Science and Reserch Branch of Guilan
Thesis
Subject: review of jurisprudential and Legal of the guile affect in the will(determination)
Advisor:
Dr. Rostami
By:
Abdolhossein Hajati
education Field :
private rights(Law)
Section:Master of science
academic year: 1391
بسمه تعالي
علوم و تحقيقات گيلان
پايان نامه
موضوع : بررسي فقهي و حقوقي تأثير تدليس بر اراده
نام استاد راهنما: جناب آقاي دکتر عبادا… رستمي
نام دانشجو : عبدالحسين حاجتي
رشته: حقوق خصوصي
مقطع : کارشناسي ارشد
سال ورود: 1391
تقديم به همه عالمان به ويژه به معلّمان و استادان که تعليم و تربيت را به من آموختند
بدينوسيله مراتب تقدير و تشکر خود را از کساني که در يادگيري علم و دانش مشوق من بوده اند و مرا در تزکيه و تعليم ياري کرده اند و مخصوصاً از استاد عزيزم جناب دکتر رستمي که انصافاً همواره در يادگيري علم حقوق برايم الگو بوده وعملاً از ايشان درس علم و اخلاق ياد گرفتم اعلام مي دارم . به علاوه از جناب دکتر داداشي و جناب دکتر داودي که مساعدت شاياني در انجام دفاع از پايان نامه ام با اين حقير داشته اند قدرداني مي کنم و عزت و سرافرازي همگي را از خداوند متعال مسألت دارم.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکيده
مقدمه
طرح تحقيق
الف- بيان مسئله
ب-اهداف تحقيق
پ- پيشين? تحقيق
ت-روش تحقيق
ث-سؤالات تحقيق
ج-فرضيه هاي تحقيق
1-فصل اول کليات ،تعاريف و مفاهيم……………………………………………………………………………………………………………1
1-1 -مفهوم تدليس………………………………………………………………………………………………………………………………………….1
1-1-1- مفهوم لغوي تدليس……………………………………………………………………………………………………………………………1
1-1-2-مفهوم اصصلاحي تدليس ………………………………………………………………………………………………………………….1
1-2-مفهوم اراده……………………………………………………………………………………………………………………………………………….2
1-2-1-مفهوم لغوي اراده ………………………………………………………………………………………………………………………………..2
1-2-2- مفهوم اصطلاحي اراده………………………………………………………………………………………………………………………..2
1-2-3- تبيين اراده و اصل آزادي قراردادي……………………………………………………………………………………………………2
1-2-3-1-توافق اراده ها …………………………………………………………………………………………………………………………………4
1-2-3-2-ايجاب………………………………………………………………………………………………………………………………………………5
1-2-3-3-قبول…………………………………………………………………………………………………………………………………………………5
1-2-4-اصل آزادي قراردادي……………………………………………………………………………………………………………………………6
1-2-5-موانع آزادي قراردادي…………………………………………………………………………………………………………………………..7
1-2-5-1-قانون………………………………………………………………………………………………………………………………………………..8
1-2-5-2-نظم عمومي……………………………………………………………………………………………………………………………………..9
1-2-5-3-اخلاق حسنه…………………………………………………………………………………………………………………………………10
1-3-حاکميت اراده در اعمال حقوقي …………………………………………………………………………………………………………..12
1-3-1-تفاوت رضا و اراده …………………………………………………………………………………………………………………………….14
1-4-عيوب اراده …………………………………………………………………………………………………………………………………………….15
1-4-1-اکراه ………………………………………………………………………………………………………………………………………………….15
1-4-2-اشتباه ……………………………………………………………………………………………………………………………………………….16
1-5-جايگاه حسن نيت در حقوق اسلام و ايران ………………………………………………………………………………………. 17
1-5-1-حسن نيت در قرآن ………………………………………………………………………………………………………………………….17
1-5-2-حسن نيت در سنت …………………………………………………………………………………………………………………………18
1-5-3-مصاديق حسن نيت در حقوق ايران ………………………………………………………………………………………………..18
1-6-منابع فقهي مربوط به تدليس……………………………………………………………………………………………………………….19
1-6-1- قرآن مجيد……………………………………………………………………………………………………………………………………….19
1-6-2-سنت …………………………………………………………………………………………………………………………………………………23
1-6-3-اجماع…………………………………………………………………………………………………………………………………………………27
1-6-4-عقل……………………………………………………………………………………………………………………………………………………28
1-7-مسئوليت در حقوق اسلام و ايران ………………………………………………………………………………………………………..28
1-7-1-مفهوم مسئوليت مدني …………………………………………………………………………………………………………………….28
1-7-2-مسئوليت مدني و کيفري …………………………………………………………………………………………………………………29
1-7-3-ارتباط دو مسئوليت مدني و کيفري ………………………………………………………………………………………………..29
1-7-4-مباني مسئوليت در فقه اماميه …………………………………………………………………………………………………………30
1-7-4-1- قاعده لاضرر…………………………………………………………………………………………………………………………………30
1-7-4-2- قاعده اتلاف………………………………………………………………………………………………………………………………….30
1-7-4-3- قاعده تسبيب……………………………………………………………………………………………………………………………….31
1-7-4-4- ضمان يد………………………………………………………………………………………………………………………………………31
1-7-4-5- ضمان غرور………………………………………………………………………………………………………………………………….32
1-7-5-مسئوليت در حقوق ايران …………………………………………………………………………………………………………………33
2-فصل دوم-عناصر و احکام تدليس و انواع آن …………………………………………………………………………………………34
2-1 -قلمرو تدليس ………………………………………………………………………………………………………………………………………34
2-2-عمليات فريبنده مدلِّس………………………………………………………………………………………………………………………….34
2-2-1- عناصر تدليس …………………………………………………………………………………………………………………………………35
2-2-2-عنصر مادي تدليس…………………………………………………………………………………………………………………………..35
2-2-3-عنصر رواني تدليس ………………………………………………………………………………………………………………………….35
2-3-انواع تدليس ………………………………………………………………………………………………………………………………………….37
2-3-1-تدليس قولي (گفتار کاذبانه) ……………………………………………………………………………………………………………37
2-3-2-تدليس فعلي(اعمال متقلبانه) …………………………………………………………………………………………………………..40
2-3-3-تدليس سلبي(سکوت عمدي) ………………………………………………………………………………………………………….41
2-3-4-تدليس ثالث………………………………………………………………………………………………………………………………………43
2-3-5- ترغيب به معامله يا تبليغ…………………………………………………………………………………………………………………45
2-3-6-بررسي تدليس در نکاح……………………………………………………………………………………………………………………..47
2-3-6-1-شرايط تأثير تدليس در نکاح ……………………………………………………………………………………………………….48
2-3-7 تدليس در معاملات دولتي…………………………………………………………………………………………………………………49
2-4- تدليس و نهادهاي مشابه-حيله و تقلب نسبت به قانون و تدليس………………………………………………………50
2-4-1- تدليس و نظريه اشتباه…………………………………………………………………………………………………………………….50
2-4-2-اکراه و تدليس……………………………………………………………………………………………………………………………………54
2-4-2-1 – تعريف اکراه و مفهوم آن …………………………………………………………………………………………………………54
2-4-2-2-اثر حقوقي اکراه ……………………………………………………………………………………………………………………………54
2-4-3-تدليس و قاعده غرور ………………………………………………………………………………………………………………………..55
2-4-4-تدليس و عيب ………………………………………………………………………………………………………………………………….57
2-4-5-تدليس و غبن ………………………………………………………………………………………………………………………………… 58
2-4-6- تدليس و تخلف از شرط صفت ……………………………………………………………………………………………………… 59
2-5-حيله و تقلب نسبت به قانون و تدليس ………………………………………………………………………………………………..61
2-5-1- تقلب نسبت به قانون………………………………………………………………………………………………………………………..63
2-5-2-مقايسه تدليس و تقلب نسبت به قانون ………………………………………………………………………………………..65
3- فصل سوم -آثار -ضمانت اجرا – جبران خسارت ………………………………………………………………………………67
3-1-تأثير تدليس بر سرنوشت عقد ………………………………………………………………………………………………………………67
3-2- چگونگي و اقسام ضمانت اجرا …………………………………………………………………………………………………………….72
3-2-1-کليات ……………………………………………………………………………………………………………………………………………….72
3-2-1-1-بطلان و عدم نفوذ و فسخ قرارداد ……………………………………………………………………………………………….73
3-2-1-2-اجراي مفاد حق به طور مستقيم …………………………………………………………………………………………………73
3-2-1-3-فشار به مديون براي اجراي حق ………………………………………………………………………………………………….74
3-2-1-4-الزام به جبران خسارت-مسئوليت مدني …………………………………………………………………………………….74
3-2-1-5-شيوه هاي فسخ قرارداد ……………………………………………………………………………………………………………….74
3-3- آثار فسخ ………………………………………………………………………………………………………………………………………………75
3-3-1-انحلال عقد ……………………………………………………………………………………………………………………………………….77
3-3-2-انتفاء شرط به لحاظ انحلال عقد ……………………………………………………………………………………………………..78
3-3-3-اصل بازگشت عين آثار قبل از عقد…………………………………………………………………………………………………..79
3-3-3-1-نظريه حضرت امام خميني (ره) در طريقه استرداد عوضين ………………………………………………………80
3-3-3-2-نظريه شهيد ثاني در استرداد بدل عوضين …………………………………………………………………………………80
3-3-4-جواز انتقال منافع ……………………………………………………………………………………………………………………………..81
3-4-اسقاط خيار تدليس ………………………………………………………………………………………………………………………………82
3-5-لزوم فوريت فسخ قرارداد……………………………………………………………………………………………………………………….82
3-6-اعلام فسخ ……………………………………………………………………………………………………………………………………………83
3-6-1-اعمال حق فسخ از طريق لفظ ……………………………………………………………………………………………………….. 83
3-6-2-اعمال حق فسخ از طريق فعل ……………………………………………………………………………………………………….. 84
3-7-اثبات حق فسخ در مرحله ايجاد ………………………………………………………………………………………………………… 84
نتيجه گيري …………………………………………………………………………………………………………………………………………………..85
منابع ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..88
چکيده
تدليس به معناي فريبکاري و نيرنگ بازي و حيله گري است. و در اصطلاح فقهي و حقوقي به اين معني است که يکي از طرفين عقد يا قرارداد با انجام اعمالي توأم با فريب، موجب مشتبه شدن امر بر طرف ديگر مي شود به نحوي که يا با کتمان عيب و نقص مورد معامله و يا با اظهار صفت کمال در مورد معامله در حالي که فاقد آن است، سرانجام در شکل گيري اراده طرف مقابل مؤثر افتاده و موافقت او را جهت انعقاد عقد جلب مي کند. در حقوق ايران به تبعيت از فقه اماميه، تدليس در باب خيارات مورد بحث قرار گرفته است و اين امر از عيوب اراده خارج مي باشد . زيرا عيب اراده در فقه اماميه منحصر به اکراه و اشتباه مي باشد . لذا تصور نادرست ناشي از حيله و فريب اگر به حد اشتباه مؤثر در عقد نرسد، تأثيري در نفوذ صحت عقد ندارد و تنها حق فسخ به فريب خورده مي دهد . از مصاديق شايع تدليس در فقه،مي توان به تدليس ماشطه در نکاح و تدليس تصريه در بيع حيوان نام برد. البته در جوامع امروزي با عنايت به تنوع زندگي و نوع معاملات و روابط اقتصادي نوين،تدليس مصداق هاي بيشتري خواهد داشت و دامنه شمول آن در حال گسترش مي باشد. تدليس علاوه به جنبه صرف حقوقي ، بعضاً جنبه جزايي هم خواهد داشت و مرتکب آن به عنوان يک مجرم واجد مجازات کيفري است . از جمله مي توان به تدليس در معاملات دولتي، تدليس در کلاهبرداري ، نام برد. ديگر اينکه ارتکاب تدليس از سوي هر يک از طرفين امکان پذير است و حق فسخ براي فريب خورده محفوظ خواهد ماند.
واژگان کليدي: تدليس- عيوب اراده- ضرر- فسخ-جبران خسارت
مقدمه
مقررات مربوط به تدليس در معاملات و ديگر عقود در تاريخ حقوق سابقه ي طولاني دارد در فقه تدليس در باب خيارات مورد بحث قرار گرفته است برخي فقها آن را تحت عنوان مستقل خيار تدليس مورد بحث قرار داده اند و در آن به مواردي خاص از مصاديق تدليس پرداخته و عده اي آن را در مباحث مربوط به خيار عيب و خيار تخلف از وصف مورد بحث قرار داده اند . قانونگذار ايران تدليس را از جمله خيارات مي شمارد و در مواد 438 تا 440 قانون مدني بدان مي پردازد . هم چنين ماده 764 قانون مدني از تدليس در صلح سخن مي گويد برخي حقوقدانان هم از ماده 1128 قانون مدني تدليس در نکاح را استنباط کرده اند . ماده 647 قانون مجازات اسلامي هم مقرر مي دارد: هر يک از زوجين که قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهي از قبيل داشتن تحصيلات عالي ، تمکن مالي ، موقعيت اجتماعي و … فريب دهد و عقد بر مبناي هر يک از آنها واقع شود به حبس تعزيري از شش ماه تا دو سال محکوم مي گردد .
قانون مدني ايران به تبعيت از فقه اماميه تدليس را از عيوب اراده نمي داند و فقط به زيان ديده حق فسخ عقد را مي دهد به اين ترتيب، قراردادي که با تدليس منعقد مي شود معتبر و نافذ است و تدليس در نفوذ عقد بدون اثر خواهد بود. با توجه به نظريه خيارات و ضمانت اجراي خيار در فقه اماميه ، نمي توان در حقوق ايران تدليس را از عيوب اراده به شمار آورد .
در اين تحقيق سعي شده است که اظهار نظر فقها و حقوقدانان اسلامي درباره تدليس و تأثير آن بر اراده و آثار و ضمانت اجراي آن مورد بحث و بررسي قرار مي گيرد. لذا اگر چه از لحاظ پيشينه تحقيق در خصوص تدليس نکاح و يا مقايسه تطبيقي تدليس در حقوق اسلام با حقوق کشورهاي اروپايي از جمله فرانسه و انگليس و تحول تدليس در حقوق خصوصي کتب و مقالاتي به رشته تحرير در آمده است. امّا در اين تحقيق منحصراً به بررسي تأثير تدليس بر اراده در حقوق اسلامي و منطبق با نظريات فقها عظام و حقوقدانان و قانون مدني ايران پرداخته مي شود و به نمونه هاي از تدليس در اسلام از جمله تلقي الرکبان و نجش و تدليس ماشطه و تدليس تصريه اشاره خواهد شد.
قبل از ورود به فصل اول ابتدائاً طرح تحقيق شامل: بيان مسأله – اهداف تحقيق – پيشينه تحقيق – روش تحقيق – سؤالات و فرضيه تحقيق بيان خواهد شد.
سپس در فصول اين پايان نامه موارد شرح ذيل بترتيب تشريح خواهد شد :
فصل اول – کليات شامل: تعاريف و مفاهيم-تعاريف لغوي و فقهي و حقوقي تدليس و اراده -اصل آزادي قراردادي – موانع آزادي قراردادي-عيوب اراده- تفاوت رضا و اراده- حاکميت اراده بر اعمال حقوقي-منابع فقهي مربوط به تدليس ، جايگاه حسن نيت در حقوق اسلام و ايران -مسئوليت در حقوق اسلام و ايران
فصل دوم – احکام شامل: قلمرو تدليس ، شرايط تدليس و انواع تدليس از حيث نحوه ارتکاب-تدليس ثالث- ترغيب به معامله يا تبليغ – بررسي تدليس در نکاح – بررسي تدليس در معاملات دولتي – بررسي تدليس و نهادهاي مشابه – و حيله و تقلب نسبت به قانون
فصل سوم آثار شامل: تأثير تدليس بر سرنوشت عقد – چگونگي و اقسام ضمانت اجرا – آثار فسخ – اسقاط خيار تدليس – اعلام فسخ – نتيجه گيري
طرح تحقيق
الف- بيان مسأله
تدليس به معناي فريبکاري و ايجاد اوضاع و احوالي است که امر به طرف ديگر معامله مشتبه شود و اعتقاد خلاف واقعي در او ايجاد گردد و از مصاديق آن، کتمان عيب و نقص مورد معامله با علم به آن و يا اظهار صفت کمال در مورد معامله است در حالي که فاقد آن است . در هر حال تدليس موجب ترغيب طرف معامله (فريب خورده)و ايجاد داعي در او مي شود و به همين دليل در جريان شکل گيري اراده شخص متعامل مؤثر است، بدين گونه که در مرحل? تصور شخص از مورد معامله تأثير گذاشته باعث مي شود اعتقادي خلاف واقع دربار? مورد معامله پيدا کند و آگاهي و شناخت او درباره مورد معامله کامل نباشد. در حقوق ايران ، تدليس را “فريب دادن طرف قرارداد در انگيزه اصلي يا يکي از جهات تراضي ” تعريف مي کند . در حقوق ما تدليس عيب اراده محسوب نمي شود . چون عيب اراده منحصر به اکراه و اشتباه مي باشد . لذا تصور نادرست ناشي از حيله و فريب اگر به حد اشتباه مؤثر در عقد نرسد تأثيري در نفوذ و صحت عقد ندارد و تنها حق فسخ به فريب خورده مي دهد . از طرفي هم در ماده 190 قانون مدني يکي از شرايط اساسي معاملات قصد طرفين و رضاي آنها مي باشد . اراده که همان رضا به انعقاد قرارداد يا عقد است يکي از فروض لازم براي صحت معاملات است به نحوي که بدون وجود اراده و بعبارتي توافق دو اراده و اعلام بيان اراده، انعقاد عقد با بطلان يا فسخ يا عدم نفوذ مواجه است . فلذا جوهر عقد توافقي است که به منظور ايجاد اثر حقوقي، بين دو يا چند شخص انجام مي شود و رکن اساسي آن اراده کساني است که به رضاي خويش عهده دار امري مي گردند . مبناي هر قصد رضايي است که در اثر تصديق عمل، از پيش در ذهن به وجود آمده است . به بيان ديگر ،اين دو ]قصد و رضا[براي ايجاد عقد لازم و ملزوم يکديگرند :يعني رضايي که منتهي به قصد انشاء نگردد اثري در عالم حقوق ندارد و قصدي هم که مبتني بر رضاي حقيقي نباشد به طور کامل مؤثر نيست چنان که کسي به اجبار وادار به معامله اي شود با آن که قصد ايجاد نتيج? عقد را دارد چون اين قصد بر رضاي واقعي تکيه ندارد ، به تنهايي قادر به ايجاد آن نتيجه نيست.
در اين تحقيق که با استفاده از متون فقهي و مواد قانوني مرتبط و نيز مصاديق خارجي آن در عقود و معاملات به بررسي تأثير تدليس در اراده خواهيم پرداخت با سؤالات ذيل مواجه هستيم که در فصول مربوطه پاسخ داده خواهد شد.
1-تدليس به چه مفهومي است ؟2-آيا تدليس موجب بطلان معامله است؟ يا موجب فسخ يا عدم نفوذ معامله ؟3-چه ارتباطي بين تدليس و نهادهاي مشابه وجود دارد ؟4-آيا تدليس از عيوب اراده محسوب مي شود؟ 5-نقش اراده در صحت معاملات چيست ؟6-شرايط تدليس و عناصر آن کدامند؟
بنابراين با توجه به سؤالات فوق تلاش بر آن است که به تبيين ماهيت تدليس و اراده بپردازيم و مصاديق تدليس را در ابواب فقهي و قانوني مورد بررسي قرار دهيم و معيارهاي دقيق براي مصاديق تدليس بدست آوريم .
ب- اهداف تحقيق :شامل اهداف آرماني و کلي و اهداف ويژه و کاربردي مي باشد که عبارتند از:
1-تبيين مصاديق تدليس در حقوق داخلي براساس مستندات فقهي و قانوني
2-تبيين مباني حقوقي موافقين و مخالفين تأثير تدليس بر اراده
3-بيان وضعيت حقوقي معاملات مبتني بر تدليس
4-تبيين مصاديق ترغيب مجاز يا تحريک به معامله
5- تبيين نحو? جبران ضرر و زيان وارده به فريب خورده (مدلَّس)
پ- پيشينه و تاريخچه موضوع تحقيق
مسأله تدليس و تأثير آن بر اراده از قديم الايام بين فقها مورد بحث بوده است و فقهاي اسلامي به ويژه فقه اماميه به اين موضوع پرداخته اند . از مصاديق کهن آن تدليس ماشطه در نکاح و تدليس تصريه در بيع مي باشد. امروزه علاوه بر مصاديق مذکور با توجه به گستردگي روابط اجتماعي و تنوع عقود و معاملات اين موضوع از دامن? بيشتري برخوردار مي باشد . به همين جهت در ابواب فقهي و نظريات علماي حقوق به بررسي مصاديق و آثار آن در عقود و معاملات اشاره شده است .
تحقيق حاضر با لحاظ همه بررسي هاي قبلي از جمله متون فقهي و کتب حقوقي که بعضاً در غالب تطبيق با حقوق خارجي هم به رشته تحرير درآمده است از بهره برداري آن نظريات برخوردار شده و در همه فصول سعي بر آن خواهد شد که در اثبات طرح تحقيق از سوابق قبلي نهايت استفاده مطلوب شود. در اين راستا خاطر نشان مي سازد که اگر چه در زمينه تدليس کتب و مقالاتي به چاپ رسيده است ولي هيچکدام به طور انحصاري به بررسي تأثير تدليس بر اراده نپرداخته اند بلکه غالباً در تشريح يک موضوع خاص مثل نکاح و يا مقايسه تطبيقي با حقوق بين المللي به ويژه با حقوق فرانسه و انگليس پرداخته اند . اما در اين تحقيق سعي بر اين است که ضمن تشريح ماهيت تدليس و اراده ، سرانجام به بررسي فقهي و حقوقي تأثير تدليس بر اراده پرداخته مي شود .
پيشين? تحقيق هايي که در زمينه تدليس و اراده تاکنون انجام گرفته است به شرح زير مي باشد:
الف-کتب:
1-سوءعرضه در حقوق انگليس و تدليس در حقوق اسلام -نوشته مهدعلي بهروم ترجمه جليل قنواتي
2- مطالعه تطبيقي تدليس در حقوق ايران و انگليس و فقه اماميه- تأليف سيد اميرمهدي امين .
3-تدليس، مطالعه تطبيقي در حقوق فرنسه،انگليس ،اسلام و ايران -نوشته دکتر پرويز اوصياء
4-تأثير اراده در حقوق مدني-نوشته دکتر محمدجعفر جعفري لنگرودي
ب-مقاله و پايان نامه
تحول تدليس در حقوق خصوصي، مجموعه مقالات حقوقي-به قلم محمدرضا قنبري
تدليس در نکاح در حقوق ايران و مطالعه تطبيقي آن با فقه حنفي- پايان نامه کارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشگاه امام صادق (ع)-احمد ملايي
ت-روش تحقيق:
اين تحقيق به صورت توصيفي و با استفاده از منابع کتابخانه اي به صورت تطبيقي در آراء و نظريات فقهي و حقوقدانان ايراني و به استناد قانون مربوطه صورت مي گيرد .نيز براي دسترسي جامع تر به منابع مربوطه از نرم افزارها و پايگاه هاي اينترنتي استفاده شده است .
ث- سؤالات تحقيق
1- تدليس چه تأثيري در سرنوشت عقد دارد ؟
2- چه تفاوتي بين تدليس و اشتباه وجود دارد ؟
3-آيا تدليس از عيوب اراده محسوب مي شود؟
4-منابع فقهي مربوط به تدليس کدامند؟
ج-فرضيه هاي تحقيق
1-تدليس در بطلان عقد اثري ندارد و فقط حق فسخ به زيان ديده مي دهد.
2-تدليس برخلاف اشتباه که اراده مدلّس را مختل مي کند تأثيري در اراده ندارد.
3-تدليس از عيوب اراده محسوب نمي شود.
4-در منابع معتبر اسلامي شامل قرآن کريم و حديث نبوي (ص) و روايات ائمه (ع) و اجماع و عقل ، تدليس امري مذموم شمرده شده و از آن نهي شده است .
1- فصل اول – کليات ،تعاريف و مفاهيم
مفهوم تدليس
1-1-1- مفهوم لغوي تدليس
تدليس لغتي است که از فقه و زبان عرب وارد زبان حقوقي ما شده است و در کتاب هاي لغت عربي به معناي پوشاندن و پنهان ساختن عيوب مي باشد. (ابن منظور، 1405: 86).
ريشه اين لغت کلمه “دلسه” به معناي تاريکي و ظلمت است (همان ) تدليس در بيع و ساير معاملات به کتمان و پوشاندن عيب کالا از مشتري معنا شده است.
1-1- 2- مفهوم اصطلاحي تدليس
در هر تدليس، نوعي تقلب و ريا و جود دارد. و نيرنگ باز بي اعتنا به شرافت شغلي و درستکاري متعارف ، از اعتماد طرف معامله براي گول زدن او استفاده مي کند. به همين جهت تدليس در قرارداد با کلاهبرداري قرابت دارد (کاتوزيان،1371: 397و398 )
فقهاي اسلامي ، از تدليس ماشطه در نکاح و تصريه در حيوان سخن گفته اند و اکثر فقها به استقلال از تدليس نمي پردازند و خيار تدليس را از فروع خيار عيب يا خيار غبن مي دانند . شهيد ثاني در کتاب “مسالـک الافهـام” در خصوص تصريه بيـان مي دارد : در اين جـا فروشنده صفت کمـالي را در حيـوان مي نماياند و مي رساند که حيوان بيش از آن چه هست بازده دارد در حالي که اين امر حقيقت ندارد. اين عمل سبب تدليس و حرام است (شهيد ثاني،1414،ج1: 194)
دکتر لنگرودي تدليس را منحصر به موردي مي داند که صفت کمالي را براي معامله اظهار کنند که موضوع فاقد آن است، امّا اخفاء عيب را از موارد اعمال خيار مي دانند نه خيار تدليس (جعفري لنگرودي، 1387: 144و145).
در “مصباح الفقاهه” مرحوم آيت الله خويي آمده: تدليس از لحاظ لغوي عبارت است از مشتبه ساختن حقيقت امر به ديگري يا مخفي ساختن عيب کالا از مشتري و پنهان ساختن آن با اظهار نمودن کمالاتي که در کالا نمي باشد و از لحاظ فقهي نيز همين معنا را دارد و نتيجه گرفته که صرف ايجاد کردن رغبت و انگيزه در مشتري تدليس محسوب نمي شود و گر نه بايد مي گفتيم که هر نوع تزيين کالايي حرام است. زيرا هر تزئيني باعث تمايل و رغبت مشتري خواهد شد و اين سخني است که هيچ فقيهي به آن ملتزم نمي شود. (خويي، 1417 :205 و 206)
در حقوق ايران برخلاف فقه اسلامي، تعريفي کلي از تدليس ارائه شده است. بنا به ماده 438 قانون مدني “تدليس عبارت از عملياتي که موجب فريب طرف معامله مي شود” با اين که در اين تعريف روشن نيست که منظور از “عمليات” و ضابطه تحقق “فريب ” چه مي باشد اما اجمالاً مي توان دريافت که :
1 ـ عملياتي بايد انجام شود (عنصر مادي تدليس).
2 ـ اين عمليات موجب فريب طرف معامله گردد (عنصر رواني تدليس).
1-2-مفهوم اراده
1-2-1- مفهوم لغوي اراده
اراده در لغت به معني خواستن و قصد داشتن است (فرهنگ معين ج1) و اين همان معنايي است که در لغت عرب وجود دارد.
1-2-2- مفهوم اصطلاحي اراده
در اصطلاح حقوق ايران نيز مي توان ، اراده را به خواستن معني کرد منتهي هنگامي که از شرط رواني معامله يا ايقاع کننده در حقوق ايران بحث به بيان مي آيد براساس تحليلي که از حالات رواني و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانوني به عمل مي آيد، براي اراده يا خواستن دو حالت جداگانه دروني شناخته مي شود، يکي رضا و ديگري قصد که از آن به قصد انشاء تعبير مي شود . (بند 1 ماده 190ق.م)
منظور از اراده که حاکميت آن به عنوان اصل مطرح مي باشد به معني اراده انشايي يعني قصد انشا است. حاکميت اراده به عنوان يک اصل در فقه اسلامي که اساس اقتباس مقررات حقوقي ايران است با عبارت “العقود تابعه للقصود” شناخته شده است.
در حقوق ايران نيز با متابعت از فقه اماميه، حاکميت اراده در قانون مدني ايران به عنوان يک اصل، انعکاس يافته و براي قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعيين کننده توابع و حدود آن، نقش اصلي و تعيين کننده شناخته است.(شهيدي، 1390، ج1: 55 و56)
1-2-3-تبيين اراده و اصل آزادي قراردادي
عقد با همکاري اراده دو طرف محقق مي شود از آنجا که فعاليت اراده در انشاي عقد يک حرکت رواني و دروني است و تحقق آن ذاتاً همراه با بروز خارجي نيست ،لذا در صورتي که فعاليت اراده يکي از دو طرف به وسيله اي ابراز نشود، آگاهي بر آن براي طرف ديگر ،به منظور انجام همکاري و نيز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. از اين رو اعلام اراده انشايي و اظهار آن در خارج شرط تأثير اراده و خلاقيت آن قرار داده شده است . به اين جهت ماده 191 ق.م مقدر مي دارد که :”عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد کند”. با مطالعه نحو? تنظيم عبارات ماده مذکور ، روشن مي شود که سازنده عقد ، اراده انشايي است نه اعلام اراده، منتها اين اراده به طور مطلق ،سازنده عقد نيست و براي تشکيل عقد، صرف قصد انشاي آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمي باشد ،بلکه براي خلاقيت اراده تقارن آن با وسيله اي که آن را نشان دهد لازم است. اعلام اراده مي تواند با لفظ يا نوشته يا هر عملي که دلالت بر قصد کند محقق شود. (شهيدي، 1390، ج1: 142)
دکتر لنگرودي در دائره المعارف حقوق مدني و تجارت به تفضيل از اراده سخن به ميان آورده است وي اراده را به شقوق مختلفي تقسيم بندي کرده که در اين جا به ذکر 2 نمونه اکتفا مي شود .
1-اراده ظاهري: وقتي شخصي عقدي را منعقد مي کند پيش از ايجاب و قبول در فردي مراحلي از نظر تکون رضا و تکامل آن و ابراز آن در خارج مي گذرد ،ممکن است در ضمير او قصد، با مشخصاتي تکون پيدا کرده باشد . لکن با همان مشخصات در خارج عرضه نشده باشد و ممکن است با همان مشخصات عرضه شده باشد. بنابراين قصد عاقد با مشخصات که از راه ايجاب و قبول عرضه شده است اراده ظاهري و قصد نوعي ناميده مي شود .
2-اراده باطني: قصدي است که به مرحله انشاء رسيده و لکن صرفنظر از تجلي خارجي آن،مورد توجه حقوقدانان قرار مي گيرد بنابراين در اراده باطني دو طيف را به شرح ذيل بايد در نظر گرفت الف)اراده اي که مراحل ترديد را پشت سر نهاده و به کمال رسيده و به مرحله انشاء و جهش و ابراز رسيده است ب)صرفنظر از تجلي خارجي ،که به وسيله الفاظ يا نوشته يا اشاره يا فعل ، صورت مي گيرد مورد توجه از نظر علمي باشد . چنين چيزي را اراده باطني ناميده اند.(جعفري لنگرودي ،1385، ج1: 102 و 103)
قصدي که به نحوي از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهري يا اظهار شده يا اراده خارجي يا اعلام اراده ناميده مي شود. در مقابل ،قصد دروني معامله کننده اراده ي باطني نام دارد. ابراز قصد انشاء يا اراده ي ظاهري غير از اظهار تمايل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتي راجع به شرايط آن است. منظور از ابراز قصد اين است که طرفين معامله پس از مذاکرات مقدماتي با اعلام قصد خود قرارداد را ايجاد کنند و به عبارت ديگر قصد انشاء معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمايند(صفايي، 1392،ج2: 64)
دکتر عباس زراعت در شرح مبسوط مکاسب ، قصد و اختيار را از زبان شيخ انصاري اينگونه بيان مي کند: يکي از شرايط طرفين قرارداد اختيار است و منظور از اختيار قصد انجام مفاد قرارداد با رضايت است و اختيار در اين جا در مقابل کراهت و عدم رضات قرارداد بنابراين اختيار در مقابل اجبار و قهر موردنظر نيست و قبل از آنکه اجماع فقها بر اعتبار رضايت و اختيار دلالت نمايد آيه 29 سوره نساء دلالت به آن داشته و مي فرمايد : اکل مال مسلمان جزء با رضايت وي حلال نيست . دليل بعدي روايتي است که مورد قبول همه فقهاي مسلمان بوده و حضرت محمد(ص) فرموده اند: از امت من نه چيز يا شش چيز مرتفع گرديده يا برداشته شده است و يکي از آنها چيزي است که به آن مجبور شده باشند .(عباس زراعت،1390: 79 و 80)
1-2-3-1- توافق اراده ها:
ماده 190 قانون مدني براي صحت هر معامله چهار شرط اساسي را بيان کرده است :1-قصد طرفين و رضاي آنها 2-اهليت طرفين3- موضوع معين که مورد معامله باشد4-مشروعيت جهت معامله. جايگاه توافق اراده ها در اولين شرط اين ماده قانوني مي باشد و از مصاديق عملي آن در ايجاد يک اثر حقوقي ايجاب و قبول مي باشد .
عقد، عمل حقوقي دو طرفه است که با قصد انشاي طرفين و ابراز قصد به وجود مي آيد . اين ماهيت حقوقي ، زماني به طور صحيح واقع مي شود که اراده و انشاي دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد . بنابراين ، آنچه طرفين عقد، انشاي آن را قصد مي کنند بايد امر واحدي باشد. زيرا در غير اين صورت ، توافق ايجاد نمي گردد و عقدي واقع نمي گردد . همکاري دو اراده جز با توافق آنها ميسر نمي شود . توافق اثربخشي که روابط حقوقي را ايجاد مي کند از اجتماع و هماهنگي دو عنصر قصد و رضاي طرفين معامله براي ايجاد اثر حقوقي پديد مي آيد . موضوع ابراز و اظهار قصد و رضاي دروني آن چنان از اهميت برخوردار است که فقها اظهار و ابراز طرفين “ايجاب و قبول” را رکن قرارداد شمرده اند(محقق داماد و …، 1389، ج2: 5)
در قانون مدني ايران مطابق ماده 194: انشاء معامله ممکن است به وسيله عملي که مبين قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردي که قانون استثناء کرده باشد و نيز ماده 194 قانون مدني از ديگر نحوه ابراز اراده در عقد سخن مي گويد: الفاظ و اشارات و اعمال ديگر که متعاملين به وسيله آن انشاي معامله مي نمايند بايد موافق باشد به نحوي که احد طرفين همان عقدي را قبول کند که طرف ديگر قصد انشاء آن را داشته باشد والّا معامله باطل است و بالاخره در ماده 195 قانون مدني نيز معامله در حال مستي و بيهوشي يا خواب را به واسطه فقدان قصد، باطل اعلام کرده است که همگي اين شرايط مبيّن اين است که قصد و رضاي طرفين در عقد بايد وجود داشته باشد و فقدان قصد موجب بطلان معامله خواهد شد .
1-2-3-2- ايجاب
-ايجاب در لغت عرب مصدر باب “افعال” و ريشه آن ماده “وجب” است اين ماده در لغت معاني فراوان دارد که از جمله آنها ثبوت ، الزام ، وقوع و سقوط است.(همان ، ص6)
مرحوم دکترکاتوزيان در معني ايجاب بيان کرده است : ايجاب اعلام اراد? کسي است که طرف قرارداد را بر مبناي معيني به معامله دعوت مي کند به گونه اي که اگر پيشنهاد مورد قبول طرف قرار گيرد به مفاد آن پاي بند شود .خواه پيشنهاد ناظر به شخص معين يا عموم مردم باشد براي مثال: تاجري که کالاي خود را با ذکر بهاي آن و شرايط فروش در معرض ديد عموم مي گذارد و يا براي فروش آن در روزنامه ها و مجله ها اعلان مي کند در واقع ايجاب قرارداد را به عموم اطلاع کرده است .
اين گونه پيشنهادها در صورتي ايجاب مي شود که حاوي تمام عناصر اساسي قرارداد باشد وگرنه، صرف دعوت به معامله و گفتگو دربار? آن تعهدي براي گوينده ايجاد نمي کند و قبول چنين دعوتي موجب بستن قرارداد نمي شود و فروشنده اي که بدون ذکر قيمت رهگذران را دعوت به ديدن کالا و خريد مي کند يا از اوصاف ممتاز از آن سخن مي گويند ، هميشه مي تواند از فروش خودداري کند و قبول اين دعوت هم عقد بيع را واقع نمي سازد (ماده 339 ق.م) پس، مي توان گفت: ايجاب پيشنهادي است کامل و مشخص و قاطع و دعوت هاي ناقص و مبهم و دلخواهانه را نبايد ايجاب شمرد.(کاتوزيان، 1392: 71)
محقق داماد به نقل از حضرت امام خميني رضوان ا.. بيان مي کند: در عقود تمليکي ايجاب عبارت از انشاء و احداث تمليک کالايي در مقابل عوض يا بدون آن و “موجب” کسي است که اين فعل انشايي به او استناد داده مي شود و قبول کننده اين اثر حقوقي را مي پذيرد . شيخ انصاري در اين باره در کتاب مکاسب بيان داشته است: در عقد نکاح با آن که معمولاً ايجاب از طرف زن انشاء مي شود هر گاه زوج به زوجه بگويد: خود را به تزويج تو درآوردم و زن نيز قبول کند. انشاي زوج ،ايجاب و کلام زوجه قبول خواهد بود؛زيرا زوج ، اثر حقوقي (زوجيت) را احداث و مقتضي را ايجاد کرده است و گفت? زن، انفعال و پذيرش فعل انشايي زوج است و تنها رفع مانع از آن مقتضي مي کند.(محقق داماد و.. ، 1389،ج2: 8)
1-2-3-3- قبول :
قبول نيز مانند ايجاب، رکن عقد تلقي مي شود و انشاي آن براي تحقق عقد ضروري است با وجود اين فقيهان در تبيين ماهيت قبول، آراي متفاوتي را مطرح ساخته اند، برخي قبول را کلام دومي دانسته اند که پس از ايجاب انشاء مي شود و به اين ترتيب در تحليل ماهيت قبول به تأخر و تقدم در انشاء توجه کرده اند. برخي نيز قبول را انشاي طرفي دانسته اند که از اهميت اصلي در قرارداد برخوردار نيست. گروهي نيز قبول را پذيرش و مطاوعه و انفعال نسبت به فعل موجب تعريف مي کنند. گويند? ايجاب، اثر حقوقي موردنظر را احداث و تأسيس مي کند و مخاطب ايجاب با انشاي خود اين اثر ايجادي و تأسيسي را مي پذيرد و در واقع مانع تأثير ايجاب را برمي دارد . شيخ انصاري قبول را به چهار قسم تقسيم مي کند. 1-التزامي از طرف قابل، مغاير با التزام ايجابي، در عقود و معاوضي مانند بيع و اجاره ،قبول چنين مفهومي دارد. 2- التزامي از طرف قابل، موافق با التزام ايجابي:در عقودي مانند صلح محاباتي، قبول داراي اين مفهوم است. 3-رضايت به ايجاب همراه با مطاوعه، در عقودي مانند رهن ،هبه و قرض قبول به اين مفهوم به کار مي رود. 4-صرف رضايت به ايجاب . در عقودي مانند وکالت و عاريه، قبول اين مفهوم را دارد.(همان ، ص 58)
بنظر مي رسد که براساس حاکميت اراده و لزوم ابراز قصد در عقود و معاملات چنان که در مواد 191 الي- 195قانون مدني نيز تصريح شده است ابراز قصد و رضاي طرفين عقد که پاسخ متقابل دو ايجاب و قبول خواهد بود ، براي انعقاد عقد يک امري اجتناب ناپذير است و در تمامي عقود بايد اين اعلان قصد و رضا که يکي از شرايط اساسي براي صحت معامله به استناد بند 1 ماده 190 هم محسوب شده است وجود داشته باشد در غير اينصورت معامله يک معامله صحيحي نخواهد بود و بطلان آن ممکن خواهد بود.
1-2-4- اصل آزادي قراردادي :
اصل آزادي قراردادي يعني چه؟ مرحوم دکتر کاتوزيان درباره مفاد اصل آزادي قراردادي مي فرمايد: اشخاص آزادند به هر شکل معقول که مي خواهند با هم پيمان ببندند و آثار آن را معين سازند مگر اين که مفاد تراضي آنان به دليل مخالفت با قانون يا نظم عمومي و اخلاق ، نامشروع باشد.(کاتوزيان، 1392،چ8: 56)
دکتر جعفري لنگرودي در خصوص اصل استقلال اراده بيان مي دارد : در سايه آزادي اراده ، هر فرد مي تواند کمالات خود را ظاهر سازد سپس براي اينکه به شخصيت انساني احترام گذاشته شود بايد به اراد? او احترام نهاد و قانون وظيفه اي جز اين ندارد که جلو تصادم اراده ها را بگيرد . براي احترام به اراده فرد روابط جامعه براساس آزادي اراده باشد بنابراين نبايد تکليفي بر انسان تحميل نمود مگر اينکه خود او آن تکليف را بخواهد و چنين تکليفي با قانون و طبيعت وفق مي دهد.
ماده 10 ق.م. نيز همين مضمون را با اندک تفاوت بدين صورت بيان مي کند.:” قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده اند ، در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ است”. فقيهان معاصر بيشتر تمايل دارند که هر عقد معقول و اخلاقي موردنياز را که با احکام شرع مخالفت ندارد ، به عنوان منبع التزام بپذيرند و قلمرو حکم “وفاي به عقد” (اوفوا بالعقود) را محدود به پيمان هاي عهد رسول (ص) نسازند . پس مي توان گفت : ماده 10 ق.م آخرين گام در تحول فقه است که در قوانين رخنه کرده و قانونگذار را قانع ساخته است که آزادي قراردادي را به عنوان اصل بپذيرند و به دنبال صورت واژه نباشد منتها بايد توجه داشت که هنوز هم اراده در خدمت حقوق است نه اين که حقوق کارگذار اراده شد . (جعفري لنگرودي، 1392، چ3 : 18و19-56و57)
به نظر مرحوم کاتوزيان از اصل “آزادي قراردادي ” چهار نتيحه اساسي بدين شرح گرفته مي شود :
1-اشخاص مي توانند قرارداد را به هر صورت که مايلند منعقد سازند و نتايج و آثار آن را آزادانه معين کنند. قانون مدني آثار و شرايط پاره اي از عقود را که مورد استعمال و اهميت زياد داشته به صراحت پيش- بيني کرده است و به همين مناسبت آن را (عقود معينه) ناميده است مانند عقد بيع ، اجاره ، صلح ، هبه و وديعه و قرض … و مانند اينها
2-قرارداد، تنها به تراضي محقق مي شود و صورت و تشريفات خاصي ندارد . دو طرف ملزم نيستند که در مقام بستن هر قرارداد، واژه هاي مخصوصي را به کار ببرند و بيان اراده نيز تشريفات ديگر مانند حضور گواهان و تنظيم سند، ندارد .
3-پس از انعقاد قرارداد ، دو طرف پاي بند و ملزم به رعايت آن هستند تا زماني که عقد در نتيجه توافق ديگري اقاله و يا به علت قانوني فسخ نشده است دو طرف ناگزيرند که تعهدهاي ناشي از آن را اجرا کنند و دادگاه نمي تواند به بهانه رعايت عدالت و انصاف مديون را از آنچه به عهده دارد معاف کند(مواد 219 و 230 ق.م)
4-معاملات و عقود فقط بين طرفين متعاملين و قائم مقام قانوني آنها مؤثر است ( ماده 231ق.م ) در اجتماع منظم، آزادي هر کس محدود به آزادي ديگران است . هيچ کس نميتواند جز در موارد استثنايي ، تعهدي به ديگري تحميل کند يا به سود او حقي به وجود آورد.(کاتوزيان، 1392،چ8 : 57و58)
1-2-5- موانع آزادي قراردادي :
اصل حاکميت اراده با گستره اي که فردگرايان گفتند در حقوق ما مورد قبول قرار نگرفته و قانونگذار امکان بازرسي درانعقاد و آثار قراردادها را براي خود محفوظ داشته است چنان که ماده10 ق.م نفوذ قراردادها را منوط بر اين مي کند که برخلاف قانون نباشد . همين معني به صورت ديگري در ماده 1288 ق.م تأييد شده است : “مفاد سند رسمي در صورتي معتبر است که مخالف قوانين نباشد “. موانع آزادي قرارداد به قانون منحصر نمي شود همه مصالح و ارزش هاي اجتماعي در قانون نيامده است و دادرس بايد آزاد باشد که نهادهاي اخلاقي و اقتصادي را ارزيابي کند و آنچه را والاتر از حکومت تراضي مي بيند مانع نفوذ عقد سازد. ماده 975 ق.م بر پايه همين واقعيت اعلام مي کند :”محکمه نمي تواند قوانين خارجي و يا قرارددهاي خصوصي را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحه دار کردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب مي شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراي قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد.(همان :58 )
پس موانع آزادي قراردادي را در سه عامل بايد جستجو کرد:1)قانون2)نظم عمومي3)اخلاق حسنه
1-2-5-1- قانون:
قانون شرايط عمومي صحت قراردادها را تعيين کرده است در هر يک از مباحث مربوط به عقود معين نيز شرايط خاص آن عقد تکرار گرديده است و قراردادي درست است که مخالف اين شروط نباشد ولي تمام اشکال در اين است که بسياري از قوانين به منظور تعبير و تفسير اراد? طرفين وضع شده است و اشخاص مي توانند برخلاف مفاد آن با هم تراضي کنند. براي مثال ، با آن که يکي از مباحث مهم حقوق مدني اختصاص به بيان احکام خيارات دارد، دو طرف مي توانند سقوط تمام يا بعضي از خيارات را در عقد شرط کند و بدين وسيله تمام مقررات آن را ناديده انگارند.(ماده 448 ق.م)همچنين با وجودي که مستأجر بايد بعد از وقوع عقد تمام اجاره بها را بپردازد ، عقد اجاره ممکن است براي تأديه آن مواعد مخصوص معين شود.تميز قوانين امري از تفسيري و تکميلي، يکي از دشوارترين اعمالي است که دادرس ، در مقام تشخيص صحت و بطلان قراردادها با آن روبروست به همين جهت ، براي پيدا کردن مبناي اين تشخيص بحث بسيار شده است ولي ضابطه کار همان است که در مقدمه علم حقوق گفته مي شود فقط بايد ديد، به کار بستن آن قواعد در قراردادها چه خصوصيتي دارد و با استقراء در مواد قانون چه مبنايي براي تشخيص مصداق هاي موردنظر ترديد به دست آورد.
1-غالب مقرراتي که شرايط اساسي صحت معاملات را بيان مي کند امري است. بسياري از اين موارد از قبيل شرايط مربوط به اهليت طرفين و اشتباه و اکراه و چگونگي توافق قصد و رضا به منظور حفظ آزادي اراده و تأمين رضاي واقعي دو طرف وضع شده است و کمتر مي توان در امري بودن آنها ترديد کرد قواعد مربوط به موضوع معامله نيز متکي بر يک سلسله اصول منطقي است که بر هم زدن آنها نظم حقوقي مواد را مختل مي سازد . برعکس در تشخيص نامشروع بودن جهت معامله بايد اصل را آزادي اراده و صحت عقد دانست و فقط عقدي را به اين عنوان ابطال کرد که بي ترديد جهت آن خلاف قانون يا اخلاق حسنه باشد (ماده 223 ق.م)
2-در مورد آثار قرارداد، بايد قواعد مربوط به معاملات و امور مالي را از مقررات ناظر به احوال شخصي جدا کرد: در گروه نخست ،قانونگذار براي اشخاص آزادي کامل قائل شده و به ندرت قواعد مالي را امري ساخته است ماده 30 قانون مدني مي گويد :”هر مالکي نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردي که قانون استثناء کرده باشد ” پس اگر اراده طرفين با متني از قانون مخالف باشد، بايد آن اراده را مقدم دانست ، مگر صورتي که قانون از مقررات مربوط به نظم عمومي باشد(ماده 975ق.م) : يعني از اوضاع و احوال وضع قانون بتوان دريافت که، منظور قانونگذار ايجاد قاعده تخلف ناپذير بوده است .
-برعکس قواعد مربوط به احوال شخصيه اصولاً امري است و تخلف از آن فقط در صورتي امکان دارد که در قانون پيش بيني شده باشد. تکاليفي را که قانون براي زن و شوهر مقدر داشته از اين گونه است و زن و شوهر نمي توانند ضمن عقد نکاح، برخلاف آنها با هم تراضي کنند، چنان که در نکاح دائم نمي توان تکليف دادن نفقه يا حسن معاشرت را از مرد اسقاط کرد،يا طلاق را به طور مستقيم در اختيار زن قرار داد.(همان :59و60)
1-2-5-2- نظم عمومي:
نظم عمومي را به دشواري مي توان تعريف کرد. در اين ترکيب، نظم به معني حرکت و گردش موزون و بر طبق قاعده است. در جهاني منظم همه چيز به جاي خويش استوار است و هر حرکت و تغييري بر طبق “قاعده” صورت مي پذيرد . جامعه نيز ماشيني پيچيده ، ولي زنده و پويا، بر مبناي قاعده در گردش و حرکت است، قاعد? اين نظم را اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادي ، نظام حقوقي و سياسي و فرهنگ ملي در هر قوم فراهم مي آورد .



قیمت: تومان


پاسخ دهید