دانشگاه آزاد اسلامي
واحد تهران مرکزي
دانشکده ادبيات وعلوم انساني، گروه الهيات
پايان نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد ((M.A
گرايش : فقه و حقوق اسلامي
عنوان :
بررسي قواعد فقهي وحقوقي حاکم بر قانون جديد
حمايت از خانواده با محوريت ماده چهار
استاد راهنما :
دکتر هادي عظيمي گرکاني
پژوهشگر :
کبرا عمومي
تابستان 1393
تقديم به :
با سپاس از پروردگارم ،
اين تحقيق و پژوهش را با احترام به پيشگاه پيامبر (ص) و خاندان پاکش تقديم مي کنم .
و به مادرم که مرا در مسير علم رهنمون کرد و با فداکاري هايش به من مهر را آموخت و پدرم که هميشه کنارم ايستاد و مرا ياري نمود.
و تقديم به همسرم که اگر ياري او نبود هرگز نمي توانستم تلاشهايم را ثمر ببخشم.
وبا سپاس فراوان از خانواده ام و فرزندانم که همراهم بودند .
تشکر وقدرداني
با سپاس وحمد خداوند که مرا در راه علم قرار داد، از استاد گرانقدرم جناب آقاي دکتر هادي عظيمي گرکاني تشکر مي نمايم که مرا در اين تحقيق ياري فرمود و مورد حمايت و راهنمايي خود قرار داد و با سپاس از اساتيد محترم که آموخته هاي ايشان به من بسيار آموخت .
تعهدنامة اصالت پايان نامة کارشناسي ارشد
اينجانب کبرا عمومي دانش آموختة مقطع کارشناسي ارشد ناپيوسته به شماره دانشجويي 910639051 در رشتة فقه و حقوق که در تاريخ 12/6/93 از پايان نامة خود تحت عنوان: بررسي قواعد فقهي وحقوقي حاکم بر قانون جديد حمايت از خانواده با محوريت ماده چهار با کسب نمرة 5/19 و با درجه عالي دفاع نموده ام، بدينوسيله متعهد مي شوم :
1- اين پايان نامه، حاصل تحقيق و پژوهش انجام شده توسط اينجانب بوده و در مواردي که از دستاوردهاي علمي و پژوهشي ديگران (اعم از پايان نامه، کتاب، مقاله و…) استفاده نموده ام، مطابق ضوابط و رويه هاي موجود، نام منبع مورد استفاده و ساير مشخصات آن را در فهرست، ذکر و درج کرده ام .
2- اين پايان نامه قبلاً براي دريافت هيچ مدرک تحصيلي (هم سطح، پايين تر يا بالاتر) در ساير دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالي ارائه نشده است .
3- چنانچه بعد از فراغت از تحصيل، قصد استفاده و هرگونه بهره برداري اعم از چاپ کتاب، ثبت اختراع و … از اين پايان نامه را داشته باشم، از حوزة معاونت پژوهشي واحد، مجوزهاي مربوطه را اخذ نمايم .
4- چنانچه در هر مقطع زماني، خلاف موارد فوق ثابت شود، عواقب ناشي از آن را بپذيرم و واحد دانشگاهي مجاز است با اينجانب مطابق ضوابط و مقررات رفتار نموده و در صورت ابطال مدرک تحصيلي ام هيچ گونه ادعايي نخواهم داشت .
نام و نام خانوادگي
تاريخ و امضاء
بسمه تعالي
در تاريخ 12/6/93
دانشجوي کارشناسي ارشد کبرا عمومي از پايان نامه خود دفاع نموده و با
نمره 5/19 به حروف نوزده و نيم و با درجه عالي مورد تصويب قرار گرفت.

امضاء استاد راهنما
بسمه تعالي
دانشگاه آزاد اسلامي – واحد تهران مرکزي
دانشكده ادبيات و علوم انساني
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
(اين چكيده به منظور چاپ در پژوهش نامه دانشگاه تهيه شده است )
نام واحد دانشگاهي : تهران مركزي کد واحد : 101كد شناسايي پايان نامه : 10120407922008عنوان پايان نامه : بررسي قواعد فقهي وحقوقي حاکم بر قانون جديد حمايت از خانواده با محوريت ماده چهار نام ونام خانوادگي دانشجو : کبرا عمومي
شماره دانشجويي : 910639051
رشته تحصيلي : فقه و حقوق تاريخ شروع پايان نامه: 23/8/92
تاريخ اتمام پايان نامه : 12/6/93
استاد / استادان راهنما : دکتر هادي عظيمي گرکانيچکيده پايان نامه ( شامل خلاصه ، اهداف ، روشهاي اجرا و نتايج به دست آمده ):
ورود قانون و حقوق به قلمرو خانواده هر چند نا خوشايند است اما گاه اجتناب ناپذير مي باشد . خانواده کانوني که مرکز مهر ومحبت قرار دارد ولي حقوق نيز به دنبال عدالت و نظم و ترتيب دادن است . و فداکاري و محبت را نمي توان در قالبهاي حقوقي گنجاند چرا که اين قواعد ناتوان تر است که بتواند به کانون خانواده نظمي بدهد و البته بعضي از افراد را جز به اجبار نمي توان به کاري واداشت و از ترک کاري جلوگيري کرد. قوانيني که براي خانواده تنظيم گرديده بر نقش و جايگاه خانواده تاکيد داشته است و هدف آن بر طرف کردن کاستي ها و نواقص مي باشد .
اما مي دانيم که هر گونه تغيير بدون پشتوانه دقيق علمي و اخلاقي اثر مخربي بر جامعه خواهد داشت در اين تحقيق با عنوان بررسي قواعد فقهي و حقوقي قانون جديد حمايت از خانواده سعي شده است ضمن بررسي قوانين جديد و قديم خانواده نقاط ضعف قوانين جديد و قديم را پيدا کنيم و ايرادات و اوصاف و ويژگي هاي آنان را نيز بيان کنيم و سيري در تحول قوانين خانواده داشته باشيم و در نهايت به بررسي قواعد نکاح بپردازيم و از منابع موجود و تفاسير معتبر معناي آن را به دست بياوريم تا بتوانيم بهتر به عمق قوانين خانواده و نکاح پي ببريم .
نظر استاد راهنما براي چاپ در پژوهش نامه دانشگاه مناسب است ( تاريخ وامضا:
مناسب نيست (
فهرست مطالب
چکيده‌أ
مقدمه2
فصل اول:کليات
1: بيان مساله تحقيق7
2:اهداف تحقيق8
3: اهميت موضوع9
4: سوالاتاصلي10
5:روش تحقيق10
6: محدوديت ها و مشکلات11
بخش اول: طرح تحقيق12
طرح تحقيق12
1-1-1: بررسي قواعد فقهي وحقوقي حاکم بر قانون جديد حمايت از خانواده با محوريت ماده 412
1-1-2:معناى لغوى قاعده12
1-1-3:معناى اصطلاحى قاعده13
1-2 : مفهوم شناسي14
1-2-1: نامزدي14
1-2-2: نکاح دائم ،موقت واذن در نکاح15
1-2-3: شروط ضمن عقد17
1-2-4: ازدواج مجدد18
1-3-5: جهيزيه19
1-2-6: مهريه20
1-2-7: نفقه زوجه21
1-2-8: تمکين ونشوز22
1-2-9: طلاق،رجوع ،فسخ وانفساخ نکاح، بذل مدت و انقضاي آن23
1-2-10:حضانت و ملاقات طفل25
1-2-11: نسب26
1-2-12:رشد ،حجر ورفع آن27
1-3-13:ولايت قهري، قيموميت ،امور مربوط به ناظر28
1-2-14: غائب مفقود الاثر29
1-2-15: نفقه اقارب29
1-2-16:سر پرستي کودکان بي سرپرست30
1-2-17: اهداي جنين31
1-2-18: تغيير جنسيت31
فصل دوم
2-1: سيري در تدوين قانون هاي حمايت از خانواده ( قديم و جديد )33
2-1-1:نگاهي تاريخي به وضعيت قوانين خانواده در ايران33
2-1-2: مهمترين نوآوري هاي قانون ????33
2-1-3: مهمترين نوآري هاي قانون ????34
2-1-4:قانون حمايت خانواده 1354و134635
2-2: صلاحيت دادگاه خانواده38
2-2-1:دادگاه صالح38
2-2-2:انواع صلاحيت39
2-2-3:دادگاه خانواده40
2-2-4:تشکيل و صلاحيت دادگاه خانواده 40
2-3:ويژگي هاي و اوصاف قانون جديد حمايت از خانواده43
2-3-1-:ابتکارات و نوآوري هاي قانون جديد43
فصل سوم
3-1-1:تفاوت هاي قانون جديدحمايت از خانواده با قانون سال 135350
و ماده واحده مربوط به طلاق50
3-1-2: تفاوت هاي مهم و عمده قانون حمايت از خانواده جديد/ مصوب 1391 و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ، مصوب 28 آبان 1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام52
3-2-3: نقد و نگاهي حقوقي بر قانون حمايت از حقوق خانواده :54
3-2-4 :خلاصه کلام59
فصل چهارم
4-1: بررسي فقهي قواعد نکاح61
4-1-1:ضرورت پژوهش در قواعد فقهي61
4-1-2:معناى لغوى قاعده‌61
4-1-3:تفاوت قاعده فقهى و اصولى62
4-1-4: مرحلهء پيدايش64
4-1-5 :روش اهل بيت عليهم السّلام‌65
4-1-6:-مرحلهء پيدايش‌قواعد براي علماي مذاهب66
4-1-7:منابع قواعد فقهى67
4-1-8 :منابع قواعد فقهي از ديدگاه شيعه68
4-1-9: منابع قواعد فقهي از ديدگاه اهل سنت:69
4-2-1 :قاعد ( انکار الطلاق رجعه)70
4-2-2 قاعده: الرضاع لحمه کلحمه النسب73
4-2-3:قاعده: الفراش78
4-2-4:قاعده :يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب80
4-2-5: قاعده : الطلاق بيد من اخذ بالساق82
4-2-6 :قاعده : لا رضاع بعد فطام85
4-2-7: لا نکاح الا بولي87
4-2-8: قاعده :الرِّجَالُ قوَّامُونَ عَلَي النِّسَاءِ89
4-2-10قاعده: عدم جواز نکاح97
4-2-11 :قاعده حرثيه النسا ء100
4-3-1 :نتيجه گيري105
4-3-2 : قواعد نکاح106
4-3-3 :پاسخ به سوالات109
4-3-4: ايرادات و راهکارهاي پيشنهادي113
ضمائم117
فهرست منابع133
چکيده
ورود قانون و حقوق به قلمرو خانواده هر چند نا خوشايند است اما گاه اجتناب ناپذير مي باشد . خانواده کانوني که مرکز مهر ومحبت قرار دارد ولي حقوق نيز به دنبال عدالت و نظم و ترتيب دادن است . و فداکاري و محبت را نمي توان در قالبهاي حقوقي گنجاند چرا که اين قواعد ناتوان تر است که بتواند به کانون خانواده نظمي بدهد و البته بعضي از افراد را جز به اجبار نمي توان به کاري واداشت و از ترک کاري جلوگيري کرد. قوانيني که براي خانواده تنظيم گرديده بر نقش و جايگاه خانواده تاکيد داشته است و هدف آن بر طرف کردن کاستي ها و نواقص مي باشد .
اما مي دانيم که هر گونه تغيير بدون پشتوانه دقيق علمي و اخلاقي اثر مخربي بر جامعه خواهد داشت در اين تحقيق با عنوان بررسي قواعد فقهي و حقوقي قانون جديد حمايت از خانواده سعي شده است ضمن بررسي قوانين جديد و قديم خانواده نقاط ضعف قوانين جديد و قديم را پيدا کنيم و ايرادات و اوصاف و ويژگي هاي آنان را نيز بيان کنيم و سيري در تحول قوانين خانواده داشته باشيم و در نهايت به بررسي قواعد نکاح بپردازيم و از منابع موجود و تفاسير معتبر معناي آن را به دست بياوريم تا بتوانيم بهتر به عمق قوانين خانواده و نکاح پي ببريم .
مقدمه
مفهوم خانواده، مفهومي بسيارگسترده، پراز نکات حقوقي و فقهي واجتماعي و فرهنگي است . خانواده در قانون مدني وقوانين ايران تعريف نشده است ولي با توجه به مقررات داراي يک معني عام و يک معني خاص است خانواده معني عام ، عبارت است از گروهي که مرکب از شخص و خويشان نسبي و همسر او ، گروهي که از يکديگر ارث مي برند مواد 862و1032 قانون مدني طبقات اقرباء نسبي را بيان مي کند و گاهي خانواده به معناي گسترده تري بکار مي رود و کليه خويشان سببي را هم داخل مي شود.
خانواده در قديم اهميت بيشتري داشته است ولي در عصر جديد اهميت خود را تا حد زيادي از دست داده است و آنچه مورد نظر قانون گذار است به معني خاص است و خانواده به معني خاص يا خانواده هسته اي ، عبارت از زن وشوهر و فرزندان تحت سرپرستي آنها است که با هم زندگي
مي کنند وتحت رياست و مديريت يک شخص بر اعضاي آن است. خانواده مهمترين گروه است براي آن که بدون آن زندگي در اجتماع متصور نيست.خانواده هسته مرکزي اجتماع است ونخستين اجتماعي است که شخص در آن گام مي نهد وآداب زندگي واصول ورسوم اجتماعي وتعاون و از خود گذشتگي را در آن فرا مي گيرد خانواده مرکز سنن ملي و اخلاقي و مرکز رشد عواطف و احساسات است و کانوني براي حمايت از انسان هاست . خانواده از زن وشوهر حمايت مي کند و کساني که از حمايت خانواده برخوردار نيستند ، بي پناهند و در معرض فساد وتباهي و بيهودگي قرار مي گيرند . خانواده در حفظ و گسترش قدرت ملي نقش موثري ايفا مي کند. به بيان ديگر رابطه اي نزديک بين قدرت ملي و خانواده نقش موثر تري ايفا مي کند . چنانکه ژوسران دانشمند بزرگ فرانسوي مي گويد : تاريخ به ما مي آموزد که توانا ترين ملتها مللي بوده اند که خانواده در آنها
قوي ترين سازمان را داشته است .
حقوق خانواده ، شاخه‌اى از حقوق مدنى كه به مقررات و قواعد شكل‌گيرى، تداوم و انحلال خانواده مي‌پردازد. در اين شاخه از حقوق، با در نظر گرفتن امورى چون مصالح اعضا و نهاد خانواده و كاركردهاى اين نهاد (مانند حفظ و بقاى نسل، تأمين نيازهاى عاطفى و روانىِ اعضا و برقرارى نظام مراقبتى و حمايتى از كودكان)، چگونگى روابط حقوقى اعضاى خانواده تبيين، و حقوق و تكاليف آنان نسبت به يكديگر مشخص مي‌شود.
اصل دهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران خانواده را واحدِ بنيادىِ جامعه اسلامى خوانده است، اما نه در فقه و نه در قانون مدنى ايران براى خانواده تعريف روشنى ارائه نشده است. در عين حال، با توجه به قواعد و مقررات حقوق مدنى، مي‌توان آن را گروهى دانست كه اعضاى آن، به دليل قرابت يا زوجيت، همبستگى حقوقى و اجتماعى يافته‌اند. اين گروه شامل زن، شوهر و فرزندان آنها مي‌شود كه با رياست شوهر در كنار هم زندگى مي‌كنند (صفائى و امامى،حقوق خانواده ج 1،1382 ص 1ـ3، 6ـ7؛ كاتوزيان، حقوق مدني ج 1،1382، ص 1ـ8). اگرچه خانواده در قوانين حقوقى ايران و بسيارى از كشورها فاقد شخصيت حقوقى است، شمارى از حقوق‌دانان از اعطاى شخصيت حقوقى به خانواده دفاع كرده‌اند (رجوع کنيد به صفائى و امامى،حقوق مختصر خانواده ج1،1382، ص 4ـ6)
خانواده به عنوان مهمترين و موثرترين نهاد اجتماعي كه قواعد اخلاقي در آن جايگاه ويژه اي دارد نقش به سزايي در سرنوشت افراد جامعه دارد و هر گونه تغيير وتحولي در اين نهاد در كل جامعه تاثير خواهد گذاشت به همين دليل قانونگذار نمي تواند بدون توجه به قواعد اخلاقي و عادات و رسوم به وضع قوانين، به ويژه قوانين آمره در حوزه خانواده همت گمارد؛ زيرا وضع چنين قوانيني پيامدهاي ناگواري بر نهاد خانواده مي گذارد. هر چند اهداف تنظيم لايحه حمايت خانواده آن گونه كه در مقدمه آن آمده است؛ ارزشمند و ستودني است ولي آن چه كمتر به آن توجه شده است اهداف تنظيم لايحه است چرا كه در كنار مزاياي غير قابل انكار لايحه، ايرادهايي اساسي نيز بر آن وارد است كه نمي توان آنها را ناديده گرفت.مزايايي همچون احياء نهاد نامزدي، نشوز مرد، عدم الزام به رعايت تشريفات آيين دادرسي مدني، ايجاد مراكز مشاوره و??????در كنار ايرادهايي همچون عدم تكليف به ثبت ازدواج موقت، اجازه ي ازدواج مجدد از سوي دادگاه بدون تعيين موارد خاص، تعيين ماليات بر مهريه، صلاحيت شوراي حل اختلاف و …. اين لايحه را به يكي از حساس ترين لوايح دوران حاضر بدل نموده است. با توجه به جايگاه نهاد خانواده شايسته است كه مجلس ايرادات وارده را رفع نمايد تا از به چالش كشيده شدن نهاد خانواده و جامعه جلوگيري گردد? ورود قانون وحقوق به قلمرو خانواده هر چند ناخوشايند است و نامطلوب، گاه اجتناب ناپذير است .
خانواده، كانوني است كه درآن مهر و محبت و فداكاري وايثار نقش اصلي را ايفاء مي كند،ولي حقوق به دنبال احقاق حق واجراي عدالت ونظم وترتيب دادن امور است بنابراين فداكاري و مهر و محبت را نمي توان در قالبهاي حقوقي گنجاند و زن و شوهر را ملزم به رعايت آن كرد چرا كه قواعد حقوقي در مواجهه با خانواده، ناتوان تر از آن است كه بتواند به آن نظم و نسقي بدهد.
البته گاه برخي از افرادرا جز به اجبار نمي توان به كاري واداشت يا از ترك آن جلوگيري كرد و شايد درباره ي چنين افرادي تنها قواعد و مقررات قانوني، حداقلي ازنظم و عدالت را مستقر سازد، ولي اين امر نبايد منجر به اين شود كه ، قواعد حقوقي ، به عنوان “آخرين و ناقص ترين حربه” ، را جايگزين قواعد اخلاقي واصول انساني حاكم بر نهاد خانواده كرد. در مقدمه توجيهي لايحه پيشنهادي قوه قضائيه تحت عنوان لايحه “حمايت خانواده” كه در تاريخ ?/?/???? با تغييرات واضافاتي در ?? ماده به تصويب دولت رسيده است برنقش و جايگاه ويژه نهاد خانواده در نظام حقوقي و تربيتي اسلام تاكيد شده و هدف از تنظيم اين لايحه ، مرتفع نمودن كاستي ها ونواقص موجود در قوانين حاكم بر نهاد خانواده ومنطبق نمودن آنها با واقعيات روز ذكر گرديده است?? پر واضح است كه اين لايحه حاوي نكات وجهت گيري هاي مثبتي نيز باشد. قانونگذاري در خصوص نهاد مهمي چون خانواده مستلزم توجه بيشتر ودقيقتر مي باشد؛چراكه هرگونه تغيير و تحولي درقوانين موجود بدون پشتوانه هاي دقيق علمي واخلاقي ، اثرات مخربي درجامعه خواهد گذاشت .انتظار اين بود كه در تهيه و تنظيم وتدوين اين لايحه ازنتايج علوم مختلف و بررسي ها و پژوهشهاي علمي و واقعيات اجتماعي حداكثر استفاده صورت مي گرفت؛ چرا كه پس از سالها تاخير ، ديگر در حوزه قانونگذاري به شيوه ي آزمون وخطا نبايد عمل كردكه بارزترين نمونه ي اين شيوه حذف دادسراها و احياء مجدد آن بود. از اين روشايسته است در تصويب اين لايحه توجه ويژه اي صورت گيرد?قوانين حمايت از خانواده تا قبل از سال ???? قوانين مربوط به نهاد خانواده به طور پراكنده در قوانين مختلف از جمله قانون مدني آمده بود اما لزوم توجه بيشتر به نهاد خانواده و ويژگي هاي خاص آن اين الزام را براي مقنن به وجود آورد كه به طور اختصاصي به نهاد خانواده پرداخته و با پيش بيني راهكارهاي مناسب تا حد امكان از گسسته شدن اين نهاد جلوگيري نموده و معظلات و مشكلات احتمالي را با كمترين هزينه حل و فصل نمايد?
اولين قانوني كه به طور خاص مربوط به نهاد خانواده مي شد در سال ???? تحت عنوان قانون ”حمايت خانواده” به تصويب رسيد كه در آن نوآوري هاي خاصي گنجانده شده نقل شده است .
ايجاد و تشکيل خانواده آن چنان زير چتر حمايتي آيين‌هاي ديني و مکاتب اخلاقي قرار گرفته است که حتي در تعريف خانواده آورده‌اند?
?خانواده واحدي است مرکب از پدر و مادر که از طريق پيمان قانوني با هم وصلت کرده اند و توسط آيين هاي ديني که خانواده را بصورت يک واحد اخلاقي در مي آورد، احاطه شده اند??
دين مقدس اسلام مهم‌ترين کارکرد خانواده را “آرامش بخشي به زوجين” معرفي کرده و در
کتاب الهي، سنت نبوي و سيره اهل بيت (ع)?در موارد متعددي بر ضرورت تاسيس کانون‌هاي گرم خانوادگي و ايجاد پيوندهاي خانوادگي مستحکم تصريح و تاکيد شده است)?
به عنوان نمونه قرآن کريم در اين باره مي‌فرمايد?
?براي شما از جنس خودتان جفتي بيافريد تا در بر او آرامش يافته و با هم انس گيريد، و در بين شما رافت و مهرباني بر قرار نمود?
* همچنين در حديثي از قول پيامبر مکرم اسلام (ص ) نقل شده است که: “هيچ بنياني در اسلام نزد خداوند محبوبتر از ازدواج نيست?) حسن فدايي? ،مقاله ضرورت واهميت بررسي حقوق خانواده، روزنامه همشهري)
در ???? ش، رسيدگي به دعاوي خانوادگي (مانند ازدواج، طلاق، مهريه و نفقه) به دادگاه‌هاي مدني خاص، و در ????ش به دادگاه‌هاي خانواده سپرده شد.
برخي مواد قانونيِ راجع به حقوق خانواده نيز پس از پيروزي انقلاب اسلامي تصويب شده يا تغيير يافته است. دانشنامه جهان اسلام، بنياد دائرة المعارف اسلامي، برگرفته از مقاله “حقوق خانواده”، شماره????.
فصل اول:کليات
1: بيان مساله تحقيق :
آنچه مهم و حائز اهميت است که رسالت انبيا ءو بزرگان اديان و مصلحان همه براي حفظ کيان خانواده بوده و خانواده بر اساس قواعد و قوانيني که از روي عادت و دوام و قوام زندگي مشترک انسانها واخلاق و روابط آنها وضع شده ،تا از متلاشي شدن کانون گرم خانواده جلوگيري شود . با توجه به اهميت موضوع و همچنين تصويب قانون جديد حمايت از خانواده که داراي ويژگي هاي بهتري نسبت به قانون قبل است براين شدم تا قواعد فقهي نکاح را با توجه به ماده 4 قانون خانواده بررسي کنم و مسائل مربوط به صلاحيت دادگاه خانواده را ارزيابي نمايم و قواعدي که کمتر به آن توجه شده را نشان دهم زيرا اهل بيت عليهم السّلام با توجه و عنايت در القا و آموزش اصول به اصحاب ويژه خود، قواعد فقهى بى‌شمارى را براى پيروان خود به جاى گذاشتند كه اغلب با لفظ كل و ساير ادوات عموم بيان مى‌شوند. تعدادى از اين قواعد در كتاب‌هاى قواعد فقهى مورد بحث قرار گرفته است، اما با اين وصف هنوز قواعد فراوان ديگرى در لابه‌لاى روايات و احياناً كلمات فقها وجود دارد كه استخراج متداول آشنا مى‌سازد.
براى شناخت منابع و مصادر قواعد فقهى، توجه به ماهيت آن و تفاوتش با مسأله فقهى امرى ضرورى است. اساساً قاعد? فقهى داراى دو عنصر است كه در يكى با مسأله فقهى مشترك و در ديگرى با آن متفاوت است: اول اين كه در قواعد فقهى با موضوعى رو به رو هستيم كه نيازمند به حكم مناسب است، دوم آن كه اين موضوع از كليت و شمول برخوردار است، اما در مسأله فقهى، موضوعى جزئى وجود دارد كه حكم خاص خود را جست و جو مى‌كند. از جهت عنصر اول، منابع قاعده فقهى با مسأله فقهى تفاوتى ندارد و به طور كلى منابع آن كتاب، سنت، اجماع و عقل در فقه شيعه و علاوه بر آنها قياس، استحسان و … در فقه اهل سنت محسوب مى‌شود.
گاهى هم قاعد? فقهى از چند قاعده ديگر استخراج مى‌شود، مانند قاعد? “ما يضمن” كه از قاعد? اقدام و قاعده ضمان يد به دست مى‌آيد.در اين تحقيق مي خواهيم به مسئله پر اهميت بررسي قواعد خانواده و نکاح بپردازيم واين که قواعد نکاح شامل چه قواعدي است و چه قواعدي نيست مثل حرثيه النسا ء ، رجوع ، قاعده فراش و ريشه ي اين قوانين از کجا آمده است و چطور به قانون خانواده مرتبط گشته است و در واقع منشا قوانين خانواده همين قاعده ها هستند و هرگاه قضات و حقو ق دانان بر سر دو راهي بمانند مي توانند بامراجعه به قواعد نکاح و تطبيق آن به موارد جزيي در حل مشکلات گامي بردارند و اهميت شناخت اين قواعد بسيار مهم و ضروري است .
2:اهداف تحقيق:
لزوم بررسي در اين است که قواعد فقه، فرمول‌هاى بسيار كلى هستند كه منشأ استنباط قوانين محدودتر مى‌شوند و به يك مورد ويژه اختصاص ندارند، بلكه مبناى قوانين مختلف و متعدد قرار مى‌گيرند. به يك اعتبار، قواعد فقه بخشى از مسائل فقه و به اعتبارى ديگر، از مسائل علم اصول فقه هستند و وجوه مشتركى با هر دو دارند، ولى تفاوت‌هايى نيز بين آن‌ها مشاهده مى‌شود؛ بدين توضيح كه با مسائل علم اصول اين تفاوت را دارند كه قواعد فقهى چنان نيستند كه فقط واسطه و وسيله استنباط و كشف احكام گردند، چرا كه قواعد فقهى به يك اعتبار، خودشان “احكام” هستند،
نه واسطه‌اى براى كشف، در حالى كه مسائل علم اصول چنين وصفى دارند. چنان كه در تعريف قواعد فقهى اشاره شد، قاعد? فقهى همانند قاعد? اصولى در كبراى استنباط مسائل شرعى قرار مى‌گيرد و از آن مى‌توان احكام حوادث بسيارى را استخراج نمود.
از سوى ديگر قواعد فقهى يكى از منابع استنباط در مسائل مستحدثه و جديد است. با اين همه، قواعد فقهى جايگاه اصلى خود را در نظام آموزشى و پژوهشى ما پيدا نكرده است.
چنان كه در تعريف قواعد فقهى اشاره شد، قاعد? فقهى همانند قاعد? اصولى در كبراى استنباط مسائل شرعى قرار مى‌گيرد و از آن مى‌توان احكام حوادث بسيارى را استخراج نمود.
به ديگر سخن، مى‌توان گفت: “علم اصول روش كشف و استنباط احكام شرعى است، ولى قواعد فقه، نهادها و بنيادهاى كلى فقهى هستند كه با توجه به كليت و شمول خود، فقيه در موارد مختلف از آن‌ها استفاده مى‌كند.
از طرفى، قواعد فقه با مسائل فقه اين تفاوت را دارند كه عام و شامل هستند، نه خاص و موردى. بنابراين، قواعد فقهى قضايايى هستند كه زير بناى مسائل فقه قرار مى‌گيرند و همان طور كه در تعريف آن‌ها گفته شد، منشأ استنباط فروع واقع مى‌شوند به ديگر سخن، قاعده فقهى توسط شارع وضع يا خلق مى‌شود، در حالى كه نظريه فقهى را فقيه با امعان نظر كشف مى‌كند.
پس لازم است براي بررسي يک موضوع مثلاً نکاح و مسائل آن به طور دقيق زير بناي آن را بشناسيم تا بتوانيم در اين راستا بهتر گام بر داريم .
3: اهميت موضوع:
با توجه به اهميت موضوع خانواده و تدوين اين قانون در سال 46 که مبنا و هدف آن ارج نهادن بر اساس بنيان خانواده بوده و بعد از ان در اثر تغييرات زندگي اجتماعي ،تنزلي چشم گير در بنيان خانواده ايجاد شد. پس مقنن در جهت جاره جويي و دفاع از ضوابط خانواده گرديد و قانون از سال 58 به 92 تغييراتي يافت ومشکلاتي چون ثبت نشدن نکاح دائم و موقت و پايين بودن سن ازدواج و مسائلي در مورد نفقه و مهريه وحضانت و…که با نوآوري قانون جديد اين مشکلات رو به کاستي گرايد و چنانچه بناي قواعد فقه بر اين است كه كه هر اصل يا قاعد? عام و مهمى كه در ابواب مختلف فقه و مباحث حقوق قابل طرح است بتوان با تطبيق قواعد كلى بر موارد جزئى و مسائل فرعى مفيد و مؤثر واقع شوند؛ هر چند كه در واقع از مصاديق حقيقى قواعد فقهى نباشد و از جمل? اصول استنباط و به اصطلاح قواعد اصولى به شمار رود.
اما تلاش و هدف من در اين پژوهش در اين است که بتوانم هرچه بهتر و روشن تر قواعد نکاح را با توجه به ماده 4 قانون خانواده معرفي کنم تا در شناخت بهترازقوانين نکاح گامي موثر باشم .
4: سوالاتاصلي:
1. قواعد فقهي حاکم بر قانون حمايت از خانواده کدام است ؟
2. عدم ثبت نکاح موقت چگونه است و مجازات آن چيست ؟
3. آيا با تصويب اين قانون جديد، قوانين سابق در اين زمينه نسخ شده است؟
4. هدف از تعدد قضات و مشاور زن در قانون جديد حمايت از خانواده چيست؟
سوالات فرعي:
5. آيا تغييري در صلاحيت‌هاي دادگاه‌ها در قانون جديد ايجاد شده است؟
6. آيا در قانون جديد ثبت ازدواج موقت اجباري شده است؟
7. آيا قانونگذار در قانون جديد براي تعيين مهريه محدوديت در نظر گرفته است؟
5:روش تحقيق :
در اين تحقيق سعي کردم تا از روش کتابخانه اي و اسنادي با مدارک و بررسي کتابهاي حقوق مدني و حقوق خانواده و کتب منبع و همچنين بررسي کتابهاي فقهي فارسي و عربي و مقالات حقوق دانان و همچنين روش تحليلي و تو صيفي به پيدا کردن قواعد نکاح بپردازم و بتوانم سيري در ماده 4 قانون حمايت از خانواده جديد داشته باشم .
6: محدوديت ها و مشکلات:
در اين تحقيق با توجه به کثرت کتابهاي فقهي و حقوقي که در باب حقوق خانواده موجود مي باشد بيشترين مشکل در اين تحقيق کمبود ترجمه هاي فارسي کتب عربي در زمينه قواعد نکاح و قواعد فقهي بود. اميدوارم توانسته باشم گامي کوچک در جهت شناساندن قواعد نکاح بر دارم.
بخش اول: طرح تحقيق
طرح تحقيق:
1-1-1: بررسي قواعد فقهي وحقوقي حاکم بر قانون جديد حمايت از خانواده با محوريت ماده 4
قواعد : (فقه) در لغت فهم ودانش ودر اصطلاح در مورد معاني علوم اسلامي و اخلاق وکلام بکار مي رود و مطلع شدن به مسائل ديني نيز مي گويند و شامل مسائل اعتقادي وعلم به قوانين اسلامي نيز مي باشد .
حاکم : قاضي ، دليل حاکم
حقوق : جمع حق چه جزي و چه کلي در اصطلاح فقه وحقوق جديد بکار رفته است و علمي است که قوانين موضوعه را بحث مي کند و از قوانين حقوق طبيعي مي گويد.
(جعفري لنگرودي ،ترمينالوژي حقوق ، 1386،504،206)
1-1-2:معناى لغوى قاعده‌:
“قاعده” در لغت به معناى اساس و ريشه است و به اين تناسب، ستون‌هاى خانه را “قواعد” مى‌گويند. خداوند در قرآن كريم مى‌فرمايد:
وَ إِذْ يَرْفَعُ إِبْراهِيمُ الْقَواعِدَ مِنَ الْبَيْتِ وَ إِسْمعِيلُ رَبَّنا تَقَبَّلْ مِنّا إِنَّكَ أَنْتَ السَّمِيعُ الْعَلِيمُ . بقره (2) آي? 127.
و آن هنگامى كه ابراهيم و اسماعيل بنيان‌هاى خان? [خدا] را بر مى‌افراشتند [گفتند] پروردگارا [اين كار را] از ما بپذير، همانا تو شنوا و دانا هستى.
و طريحى در “مجمع البحرين” مى‌نويسد:
القواعد جمع القاعدة و هى الاساس لما فوقه
(طريحى، مجمع البحرين، ج 3، ص 129.)
قواعد جمع قاعده به معناى بنيان و پايه براى چيزى است كه در بالاى آن قرار دارد.
قاعده علاوه بر آن كه در امور مادى مانند بنيان‌هاى ساختمان به كار گرفته شده، در‌برخى امور معنوى نيز كه جنب? اساسى و زير بنايى دارد استعمال شده است؛ مانند قواعد اخلاقى، قواعد اسلامى و قواعد علمى. به طور كلى به مسائل بنيادى هر علمى كه حكم بسيارى از مسائل ديگر به آن‌ها توقّف دارد، قواعد آن علم گويند.
1-1-3:معناى اصطلاحى قاعده‌:
معناى اصطلاحى قاعده، رابطه تنگاتنگى با معناى لغوى آن دارد، تهانوى در توصيف معناى اصطلاحى قاعده مى‌نويسد:
… آنها امر كلى منطبق على جميع جزئياته عند تصرّف احكامها منه .
قاعده امرى است كلى كه در هنگام شناسايى احكام جزئيات از آن، بر تمامى جزئيات خود منطبق باشد.
(مرکز مطالعات اسلامي ،1421،10-9)
1-2 : مفهوم شناسي
کليات (لغوي فقهي ، حقوقي)
ماده 4- رسيدگي به امور زير در صلاحيت دادگاه خانواده است.
1-2-1: نامزدي:
* نامزدي در لغت به معني مشخص شده ، معين شده ، پسر يا دختر جواني که براي زناشوئي با همسر آينده خود در نظر گرفته مي شود .( معين ، 1381،1095)
* نامزدي در فقه به رابطه في مابين پسر و دختر که از سوي فرد نخست (پسر) مورد خواستگاري واقع شده است ، اطلاق مي شود .( در مزاري ، 1391،39 ) نامزدي به تراضي پسر و دختر يا زن ومرد براي ازدواج آينده ، نامزدي يا وعده ازدواج ناميده مي شود.
(گرجي ،1384،17)
* نامزدي در حقوق ،نامزدي يا وعده ازدواج قراردادي است که بين دو نفر به منظور ازدواج در آينده بسته ميشود(امامي و صفايي ،1392، 40-39)
نامزدي:زني که مورد خواستگاري قرار گيرد و وعده ازدواج به او داده ميشود و از طرف زن با اين وعده موافقت بعمل آيد رابطه حقوقي بين اين زن و مرد را نامزدي مي گويند و آنان را نامزد مي گويند اين وضع موجب حصول رابطه زناشويي نمي شود.( لنگرودي ، ،1386،708)
به موجب ماده 1037 ق م هر يک از نامزدها مي توانند در صورت بر هم خوردن وصلت هدايايي را که به طرف ديگر يا ابو.ين او براي اين وصلت داده هدايا به دو صورت ميباشد : هداياي مصرف شدني – هدايايي که عادتاً نگاهداري مي شود . هداياي نظير گل ،ميوه ، شيريني ، جوراب و …که مصرف شدني مي باشد و در واقع طرفين مي خواستند اينها مصرف شود و به همين دليل بعد از برهم خوردن نامزدي قابل مطالبه نيست .
اما در مورد هداياي که عادتاً نگهداري مي شود بايد هدايا بدون قيد وشرط بر گردانده شود طبق ماده 803. اما اگرهدايا تلف شود ونتواند به صاحبش باز گرداند بايد قيمت وخسارت آن را بدهد .
اما اگر اين تلف شدن بدون تقصير نامزد باشد او هيچ مسئوليتي در پرداخت آن ندارد و مالک نيز مسئوول تلف شدن آن نمي باشد. (کاتوزيان،حقو ق مدني خانواده مقدماتي ،1385،54-50)
براي برهم زدن نامزدي هيچ يک از نامزدها طبق ماده 1037 ق م الزامي به انجام وصلت زناشويي نداشته و مي توانند آن را برهم بزنند .زيرا وعده ازدواج تعهد به آن نمي باشد وامکان بر هم زدن نامزدي منافاتي با مسئوليت ناشي از سوءاستفاده از اين حق را ندارد . (درمزاري ، 1391، 41)
در مورد وضع نامه ها بايد گفت چون نوشتن نامه ها مانند هدايا بر مبناي وقوع ازدواج در آينده انجام شده پس در واقع پيام هاي به همسر آينده خود مي داده است.
پس در واقع با بر هم خوردن نامزدي اگرنگهداري نامه ها مورد سوء استفاده نيز قرار نگيرد از جهت اخلاق نيز درست نمي باشد وطبق ماده 1037 قانون گذار مي خواهد وضع نامزد را به صورت گذشته بر گرداند تا نزاع را از بين ببرد.
پس بهتر است تمام هدايا ونامه هاي باقي مانده پس داده شود.(کاتوزيان ،حقوق مدني خانواده ،1385؛54)
1-2-2: نکاح دائم ،موقت واذن در نکاح:
نکاح در لغت به معني (پيوستن) است وعقد زناشويي بستن، زناشويي کردن
(معين ،1381 ،1126 )
* نکاح دائم (مدني -فقه) عقدي است که به موجب آن مرد و زن لااقل بر نفي محروميت جنسي ( مانند منقطع احياناً ) يا علاوه بر نفي آن محروميت به منظور تشکيل خانواده و زندگي خانوادگي قانوناً با هم متحد مي شوند .
در همين اصطلاح ازدواج و زناشويي استعمال مي شود و نکاحي که براي هميشه وبدون تعيين مدت باشد و نکاح منقطع ، نکاحي که براي مدت معيني باشد . (جعفري لنگرودي ، 1386 ،721)
* در اصطلاح حقوقي آمده( نکاح قرار دادي است که به موجب آن زن ومرد در زندگي با يکديگر شريک ومتحد شده ، خانواده اي تشکيل مي دهند.) (امامي وصفايي، خانواده،1392،8 2)
نکاح موقت ، نکاحي است که از ويژگي هاي مذهب شيعه است و در فقه عامه آن را معتبر
نمي دانند و تعيين مدت در اين ازدواج شرط مي باشد
اذن در نکاح در مورد دختري است که هنوز شوهر نکرده است و اگر بيش از18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر و جد پدري او مي باشد. (امامي وصفايي ، 1392 ، 29و30)
اذن:
اذن در لغت اجازه و رخصت است .(معين ، فرهنگ فارسي ، 1381، 60 )واذن يعني اعلام رضاي مالک يا رضاي کسي که قانون براي او اثري قائل شده است براي انجام يک عمل حقوقي از عقود و ايقاعات باشد يا از تصرفات انتفاعي باشد (جعفري لنگرودي، 1386،23)
در تعريف نکاح آمده که رابطه اي حقوقي- عاطفي است که با عقد زن ومرد حاصل مي شود و به آنها حق مي دهد که با يکديگر زندگي کنند ومظهر بارز اين نمونه حق تمتع رابطه جنسي است .
حقوقدانان گفته اند که نکاح رابطه اي است بين زن و شوهر براي تشکيل خانواده انجام مي گيرد.( محقق داماد ،1390،24 )
اگر پدر و جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کنند دختر مي تواند با معرفي کامل مردي که مي خواهد به او شوهر کند و شرايط نکاح ومهري که بين آنها است به دفتر مراجعه کند مراتب مزبور را به پدر و جد پدري اطلاع دهد و بعد از 15 روز از تاريخ ابلاغ آن دفتر نکاح را واقع سازد(.ق .م 1043)
اجازه پدر و جد پدري فقط در مورد ازدواج دختري لازم است که باکره باشد و اگر يکبار ازدواج کرده باشد احتياج به اجازه پدر و جد پدري ندارد .(ق.م. 1043)
اما ا ين امر در صلاحيت دادگاه يا صلاحيت سر دفتر مي باشد اما نظر در اين است که حق اختلاف با دادگاه است چون سر دفتر مرجع اختلاف نيست چون آمادگي لازم را براي تشخيص ندارد م1043 اصلاحي با اين بحٍٍث داده است و اجازه نکاح را در اين صورت به دادگاه سپرده است . )صفايي وامامي ، 1392،90-84)
1-2-3: شروط ضمن عقد:
* در لغت شرط به معني قرار و پيمان ، عهد مي باشد .(معين ، فرهنگ فارسي ، 1388،616)
* در نکاح مانند ساير قرار داده ها ممکن است اراده به پاره اي تعهدات فرعي که خارج از ارکان و عناصر اصلي قرار داد است نيز تعلق گيرد . اين تعهدات فرعي را شروط يا شرايط ضمن عقد گويند .
شروط نکاح را مي توان به دو گروه تقسيم کرد :
1- شروطي که موضوع آن يکي از احکام قانوني و عرفي واقع شود و طرفين مي خواهند حدود شرايط آن احکام را تغيير دهند .
2- شروطي که بطور مستقيم مربوط به نکاح نيست و زن وشوهر آنرا به دلايلي در زمره توابع عقدآورده اند. (صفايي وامامي، 92، 65)
* هر شرطي که به موجب عقدي به نفع ، کسي و به ضرر ديگري مقرر شده است شرط ضمن عقد ناميده مي شود ولو آن که مذاکره ي راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشدو عقد با توجه به مذاکره قبلي منعقد گردد در مقابل شرط ابتدايي استعمال شده است .)جعفري لنگرودي ، ، 86 ، 383)
در نکاح نمي تواند شرط به اين صورت باشد که رياست خانواده با شوهر نباشد يا شوهر نتواند با مشاغل منافي مصالح خانوادگي مخالفت کند ، يا زن وشوهر از سکونت مشترک با هم و حسن معاشرت و معاضدت معاف کنند، يا زن الزامي به تمکين از مرد نداشته باشد،
يا شوهر مي تواند خانواده را ترک کند ونفقه ندهد و مادر را از حضانت فرزندان خود باز دارد … ( ناصر کاتوزيان ،1390 ، 230 )
در واقع طبق ماده 232 ق. م شرط غير مقدور ، شروط بي فايده و شرط نامشروعي هستند که باطل مي باشد ولي مبطل عقد نيست و شروط صحيح داراي شرط صفت و شرط نتيجه و شرط فعل مي باشد.( امامي وصفايي،92، 66،69)
طبق م 11192 ق.م مي توانند زوجين در اين موارد توافق کنند:
1- شرط تعيين مهريه از سوي يکي يا دو نفر از اعضا ء يا خانواده يا آشنايان زوج
2-حق سکني ( حق انتخاب وتعيين محل سکونت)
3- حق تحصيل : توافق زوجين به ادامه تحصيل
4- حق اشتغال : توافق زن ومرد به شاغل بودن يا استمرار اشتغال زوجه مي باشد (محمد رضا در مزاري ، 91 13 ،81)
1-2-4: ازدواج مجدد:
* معناي لغوي ازدواج مجدد به معني جفت گرفتن مي باشد.( معين ،1381،70)
* در حقوق اسلامي ازدواج مجدد به چهار زن دائم محدود شده است و استيفاء عدد از موانع نکاح به شمار مي رود. استيفاء در لغت به معني کامل گرفتن است . استيفاء در اصطلاح فقهي آن است که مرد چهار زن دائم داشته باشد ( صفايي وامامي، 1392،101 )
* ازدواج مرادف با نکاح است .( جعفري لنگرودي ، ،86 13،33)
در قانون حمايت از خانواده 53 مواد 16 و17 که جايگزين ماده 14 پيشين شده است متضمن قواعد تازه ا ي در باره تعدد زوجات مي باشد . م 16 مي گويد مرد نمي تواند همسر دوم اختيار کند مگر :
1-رضايت همسر اول 2-ابتلا زن به جنون يا امراض صعب العلاج
3- عدم تمکين زن از شوهر 4- عدم قدرت همسر اول به ايفاي وظايف زناشويي
5- محکوميت زن بند 8 ماده 8 6- ابتلاع زن به هر گونه اعتياد بند 9 ماده 8
7-ترک زندگي خانوادگي از طرف زن 8- عقيم بودن زن



قیمت: تومان


دیدگاهتان را بنویسید